●智能手机擅自预装的一些软件, 侵犯了消费者的权利, 也构成不正当竞争行为, 但却很少受到法律追究。 

●消费者可以委托消费者协会向法院提起诉讼, 法院应该旗帜鲜明地进行判决, 工信部应该细化对违法企业的处罚规定。 

随着我国通讯技术的飞速发展, 智能手机走进了千家万户, 越来越多的人开始关注手机软件这一领域。 

由于手机软件产品众多, 为能够加大市场占有率, 部分手机软件开发商与手机生产商或经营者、服务提供者相合作, 将一些手机软件预先安装在待出售的手机中。 而这些预安装的手机软件, 除了必要的系统软件外, 还有一部分是会在后台暗处运行的软件 。  这 些 陷 阱 软 件 因 在 后 台 自 行 运作, 而在手机主页面上并无显示, 所以会在不被察觉的情况下消耗大量的手机流量, 这让手机的使用者苦恼不已。 

预装软件侵犯了消费者的权利

从法律角度而言, 这些预先安装、自行消耗流量的手机软件, 侵犯了手机使用者的知情权和选择权。 

《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。 ”即赋予了消费者对其所购商品的知情权。 

然而在手机销售领域, 无论是在手机自带的产品说明书上还是在销售人员的经营介绍过程中, 均只是就手机的品牌、性能、型号加以说明, 而鲜有提及手机中预装软件及这些软件于后台运行的情况。 手机的购买者或使用者在使用手机的过程中, 因不清楚预先安装的手机软件, 从而被扣减流量、产生相应花费, 其财产权利显然受到了相应的影响。 预先安装的手机 软 件 无 形 中 成 为 了 一 个 消 费 的 陷阱, 安装者怠于告知的行为, 亦构成了对手机消费者知情权的侵犯。 

《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。 消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者, 自主选择商品品种或者服务方式, 自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。 ”

手机软件作为附随手机销售的商品一部分, 其亦应赋予手机消费者以选择的权利。 首先, 手机软件的预先安装并未征得手机消费者的同意, 故已 存 在 侵 犯 手 机 消 费 者 选 择 权 的 情况。 其次, 手机消费者对已预先安装的 手 机 软 件 ,  亦 有 接 受 或 拒 绝 的 权利, 即手机购买者或使用者应能够对其拒绝使用的手机软件进行删除、卸载。 

实践中, 手机用户能够删除、卸载 的 仅 为 购 买 手 机 后 自 行 安 装 的 软件, 而对于预先安装的手机软件, 常因没有R O O T权限而无法进行删除或卸载。 虽然部分手机用户通过刷机等方式获得R O O T权限能够将预先安装的手机软件删除或卸载, 但根据手机厂 家 的 通 行 规 则 ,  用 户 一 旦 通 过R O O T方式获得系统修改权限则不再享受厂商对手机的保修服务。 由此可见, 即便相关厂商打着方便手机消费者使用的旗号预先安装手机软件, 而因这些软件不能被用户删除、卸载, 也侵犯了手机消费者的选择权。 

此外, 手机预装消耗流量的软件不仅会侵犯消费者的相关权益, 亦会对正常的市场交易秩序产生影响, 构成不正当竞争。 《反不正当竞争法》第十二条规定：“经营者销售商品, 不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。 ”即禁止强制搭售。 

正常的市场秩序应该是通过合理的竞争, 让消费者进行自由选择的一种优胜劣汰的过程。 但是, 手机预装软件通过捆绑手机进行搭售的方式, 侵犯了消费者的知情权及选择权, 并由此排除了与其他同类手机软件经营者的竞争, 侵害了其他同类手机软件经 营 者 的 合 法 权 益 ,  扰 乱 了 市 场 秩序。 因此, 预装手机软件的行为也构成了不正当竞争。 

被侵害的消费者为什么维权难

虽然媒体曾多次对手机预装软件的消费陷阱进行相应关报道, 但在实践中, 消费者的维权仍存在一些实际的困难。 

一是责任主体难确定。 

手机软件的开发者常与手机生产商、服务商或销售商进行合作, 从而实现预装手机软件的目的, 而手机用户一方面不清楚应向上述哪个主体进行维权, 另一方面亦考虑其与手机软件的开发者、生产商、服务商之间并无直接的买卖合同关系, 从而难确定诉讼的对象应为谁。 而在实际产生纠纷时, 手机软件的开发者与手机生产商、服务商或销售商之间亦常会就责任承担的问题进行推诿, 或就纠纷管辖法院所在地提出异议。 

二是取证困难。 

由于预装手机软件具有后台运行的隐蔽性, 且其消耗流量亦为瞬间行为, 故对于普通的手机用户而言, 很难在技术层面上将其侵权行为予以确定 ,  并 作 为 证 据 固 定 下 来 。  在 实 践中, 若不通过专业的技术手段, 很难对预装手机软件的恶意侵权行为做出认定。 而就此需进行的相关鉴定, 无疑又增加了当事人的诉讼成本。 

三是诉讼成本。 

对单个手机用户而言, 手机预装软件而产生的财产损失通常不会过高, 但如果就此维权, 可能会产生大量的时间、费用等诉讼成本。 赔偿数额的确定, 常会考虑消费者的实际损失或侵权方的实际受益, 而对于手机用户个体而言, 一方面难以准确给出此部分数额, 另一方面确定赔偿数额通常也不会很高, 所以会出现即便最终打赢了官司, 也获得不到多少赔偿的情况。 这也成为了大多数手机用户怠于就此问题进行维权的一个主要原因。 

用户、司法、立法都要有所作为

从手机用户的角度而言, 一方面要加大消费前的审慎意识, 通过查看、询问、试用等方式清楚了解手机内预先安装软件的性能、消耗流量及运行情况后, 再决定是否购买。 另一方面, 要加大自身维权意识, 在被侵权后, 可及时向消费者协会或其他相关部门进行投诉, 亦可委托消费者协会统一为广大消费群体向人民法院提起诉讼。 

从司法部门的角度而言, 一方面在审理此类问题时, 要适当采取举证责任倒置的原则, 即考虑各方技术及能力条件, 应将相关技术类的举证责任要求于手机软件的开发者或手机生产商或服务商；另一方面, 在确定手机用户确被侵权的情况下, 应旗帜鲜明地进行判决, 加大对侵权方的判处力度, 并在必要时向相关部门进行建议, 给予相应的行政处罚。 

此外, 工业和信息化部已发布的《关于加强移动智能终端进网管理的通知》的第四条规定“生产企业不得在智能手机终端中预置恶意软件, 包括擅自收集、修改用户个人信息, 擅自调用手机通信功能, 造成用户流量消耗、费用损失、信息泄露等不良后果以及其他影响手机正常功能或通信网络安全运行的软件程序。 ”手机用户可借此投诉维权。 但该通知不足之处在于, 并未明确规定当相关企业违反规定时应如何进行处罚, 此处仍待进一步细化。