据媒体报导 ，近日昆山法院判决了“全国最大“吃鸡”游戏外挂案”，二 原告人均以 进犯 著述权罪判处有期徒刑四年，并处罚金 。但小编检索发现，近年来 波及吃鸡”游戏(《绝地求生》、《和平精英》)外挂案至少有6起，案情 类似，判决书均认定这些外挂避开或 毁坏了游戏的技术 掩护措施，但定罪却有两种：1、 进犯 著述权罪；2、提供侵入、非法操纵计算机信息系统程序、工具罪 。今日就和大家聊一下，这两种定罪，哪个更 合适 。

(以上有案号的判决书均 能够在裁判文书网查到)

先说 论断，我的观点是：定 进犯 著述权罪不精确，而提供侵入、非法操纵计算机信息系统程序、工具罪是更 合适的那个 。

一、对“吃鸡”游戏外挂不能温和丝毫，民事起诉吗？

如何打击外挂向来令各大游戏公司十分头疼，由于外挂的经营 模式更像黑产，开发者是匿名的，外挂软件的 经营域名和服务器通常是国外的，收钱也是个人账号，前文所述的“吃鸡”外挂，上下游间的结算竟然用的是比特币 。

这种状况下，游戏公司假如对外挂经营者进行民事诉讼的话，首先会 遭逢主体不明的问题，众多状况下 原告方的姓名都不晓得；其次， 即便通过 考查 主宰了外挂经营者的姓名甚至经营外挂的公司，但对他们的财产状况一窍不通，外挂经营者自己晓得外挂是违法的， 因而用于经营的银行账户普通会短期内把账户内的资金转至个人 其余账户或者亲友账户， 因而民事诉讼 即便胜诉，游戏公司也很难执行到其财产；第三，民事起诉不得不打击外挂产业的销售和 经营环节， 无奈打击开发环节 。归根结底，外挂产业是地下经济的一 部分，用民事诉讼进行打击，力度缺乏 。

所以小编在 负责互联网公司内部法律 参谋时， 偏袒于对外挂的开发 经营者进行刑事举报 。并不是说和他们有仇 定然要抓人， 着实是民事 目标没有用，不得不行政投诉或者刑事处罚，相比而言，刑事 目标威慑力更大 。

二、“吃鸡”外挂为何不宜定“ 进犯 著述权罪”？

“全国最大“吃鸡”游戏外挂案”新闻中称：涉案外挂程序通过破译并擅自 使用网络游戏的通讯 协定，添加 批改网络游戏 记录动态库的数量、路径、读写游戏的内存数据等 模式，未经授权猎取、 批改《和平精英》《PUBG MOBILE》网络游戏的内存数据，实现网络游戏本不 存在的“自瞄”“人物透视”“显示物资”等 性能， 毁坏了网络游戏的 畸形操作流程和 畸形运行，损害了网络游戏 著述权人的利益、 信用，以及网络游戏的 畸形市场秩序 。 原告人何某良、王某端以营利为 目标，未经 著述权人许可，伙同他人发行网络游戏外挂程序，违法所得数额 硕大，二 原告人的行为均已组成 进犯 著述权罪 。

根据刑法，未经 著述权人或者与 著述权有关的 权力人许可，有意避开或者 毁坏 权力人为其作品、录音录像制品等采取的 掩护 著述权或者与 著述权有关的 权力的技术措施的，违法所得数额较大或者有 其余严峻情节的，组成此罪 。

新闻中称 原告“损害了网络游戏 著述权人的利益、 信用”，其实不是定罪的要件 。组成 进犯 著述权罪，刑法的规定要求 毁坏的是“ 掩护 著述权或者与 著述权有关的 权力的技术措施” 。这里的 要害词是“ 掩护 著述权或者与 著述权有关的 权力”： 比方破解微软的Windows软件技术 掩护措施，激活Windows软件的行为就属于这种，由于 著述权技术 掩护措施被 毁坏后，非授权的软件就 能够被作为授权软件 使用，损害的是微软的软件 著述权 。

而本案中“破译并擅自 使用网络游戏的通讯 协定，添加 批改网络游戏 记录动态库的数量、路径、读写游戏的内存数据等 模式，未经授权猎取、 批改《和平精英》《PUBG MOBILE》网络游戏的内存数据” 毁坏的并不是软件的 著述权技术 掩护措施，而是 其余的技术 掩护措施， 比方通讯加密措施等，其 目标是窜改数据，协助 使用外挂者在游戏时 获得 成功，其 毁坏的是软件运行和 经营秩序，和 著述权无关 。

固然以 进犯 著述权罪打击外挂开发、 经营者在司法 实际中十分常见，但存在的 固然 确定有 定然的 正当性，但在刑法领域，存在的不 定然是 相符立法本意的 。假如用 进犯 著述权罪进行刑事打击，外挂的开发、 经营者至少应该要有 进犯 著述权的行为：

比方，外挂软件中包含游戏软件的源代码；或者，外挂在协助发烧友 舞弊的同时还破解了软件的 著述权技术 掩护措施， 比方把收费的游戏的技术 掩护废除，让发烧友免费玩 。而本案并不包含上述状况，所以小编认为本案以 进犯 著述权罪进行定罪存在争议 。

三、为何用提供侵入、非法操纵计算机信息系统程序、工具罪打击外挂更 合适

提供侵入、非法操纵计算机信息系统程序、工具罪曾被用来打击开发翻墙工具的行为，罗翔老师为此在 汹涌新闻发文，称要 警惕该罪成为“计算机流氓罪”  。但该罪用来打击开发 经营游戏外挂的行为， 堪称十分匹配， 圆满的避开了罗老师说的争议 。

根据罗翔老师的观点，成立本罪要具备“专门性”和“非法性”两个 根本条件 。专门性 象征着所提供的工具或程序是专门用于违法犯罪 目标的，不包含那些既 能够用于违法犯罪 目标又 能够用于合法 目标的“中性程序、工具” 。而外挂是针对某个游戏开发的，专门用来协助发烧友在游戏中 舞弊， 毁坏游戏公平性，便是一个专门的工具， 存在专门性 。

其次是非法性 。根据刑法和两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件 利用法律若干问题的解释》的规定：

1、提供专门用于侵入、非法操纵计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人 施行侵入、非法操纵计算机信息系统的违法犯 罪状为而为其提供程序、工具，情节严峻的，组成此罪 。

2、 存在避开或者 打破计算机信息系统安全 掩护措施，未经授权或者 超过授权猎取计算机信息系统数据的 性能或者对计算机信息系统 施行操纵的 性能的， 该当认定为刑法规定的“专门用于侵入、非法操纵计算机信息系统的程序、工具” 。 “吃鸡”外挂判决书中都认定，外挂 存在 打破安全 掩护措施、猎取计算机系统数据并 施行操纵、 批改的 性能，并且这种认定通常都有鉴定报告作为根据 。

3、违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的，即可组成“情节严峻” 。这条的门槛很低， 只有经营外挂的，不可能没有达到违法所得五千元这个 标准的 。

再说下正当性，游戏公司 经营网络游戏是合法经营行为，发烧友 使用外挂违反了和游戏公司的消费者 协定，外挂的开发 经营者未经游戏 经营公司许可向发烧友提供的外挂工具，绕开游戏的技术 掩护措施，窃取并窜改系统数据， 毁坏游戏的公平性， 彻底没有正当性 。

综上，外挂便是避开技术 掩护措施，专门用于协助发烧友 舞弊的非法计算机软件工具，没有正当性，所以打击外挂 能够 实用提供侵入、非法操纵计算机信息系统程序、工具罪 。

最终，刑事处罚 波及人的生命 自由权，需求十分 尊严认真的 对待 。 固然外挂产业对网络游戏产业的损害十分大，但打击外挂犯罪也 该当 相符《刑法》的有关规定，以 进犯 著述权罪打击开发 经营外挂的行为，需求有外挂 进犯 著述权的要件 。所以关于本文 波及的开发 经营“吃鸡”游戏外挂的行为，还是以提供侵入、非法操纵计算机信息系统程序、工具罪定罪更为 合适 。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人， 常识产权律师 。

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